质疑发现与证立二分理论的声音在法律领域也同样存在。
诠释学最初发轫于研究圣经的解经学,这是一门力求在圣典中发现神意的解释技艺。但在疑难案件中,由于人们对法律规则边缘部分的含义产生争议,法律变成不确定的了。
而原则没有具体规定自身的适用条件,它只是对某一种状态的原则性表达或价值性宣称,所以原则并不能以全有全无的方式加以适用。虽然理由对结论的合理性支持关系在支持强度上弱于逻辑蕴涵关系,但是,只要这些理由彼此之间能够形成相互支持的结构,它们在整体上就会对结论产生非常强的支持关系。作者认为,社会本质论在内容上对阶级本质论进行了立场鲜明的批判,但是,它在方法上并没有新的突破,社会本质论者和阶级本质论者一样都以本质主义的思维方式为基础,即首先假定或确信法律有一个固定不变的本质,我们一定能够发现这一本质,并在此基础上展开其他问题的研究。法律中的"推论"决不是单纯地从法律规则或法律事实开始的,它反而是法官在对法律规则和案件事实的关系具有了一定的前见认识基础上、才启动的规则与事实的相互接近过程,所以,案件纠纷的解决之道在规则与事实的往返运动中才能够发现。但根据诠释学观点,规则的适用同样需要解释。
参见[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨 李冠宜译,法律出版社2006年版,第119-148页。案件事实的法律意义只有在与法律规则相对照的时候才能确定,而抽象的法律规则的含义也只有在个案中才能具体化,所以,司法过程是一个在规则与事实之间的往返运动中发现真理的过程。官员不守法,也会起到非常坏的导向作用。
在法律民主的视角下,只要制定法不被视为仅仅是权力运作的结果,那么司法判决就不仅应该合法,而且应该做到不与社会所认可的基本价值相抵触。受此影响,文艺复兴时期的修辞学成为研究如何使用语言更好表达观点的演说术,修辞学更多地成为文学或英语研究的一部分,而非是对推理的研究。法官的法律修辞活动应当强化当事人以及其他社会公众规则意识的培养并不意味着对纠纷解决目标的放弃。而在人文社会科学研究中,修辞的作用也不可忽视,就如英国著名哲学家霍布斯在建立他的公民哲学体系时提到的那样,"两种不可或缺的因素,一是理性,一是修辞" ,修辞与理性相辅相成,二者缺一不可。
" 在法律领域,法律修辞的目标就是将有关法律和事实的不确定性认知逐步转化为确定的认知。"经"指法律原则,"权"指变通,法官判决不仅要根据明文律令规定,而且要根据案件的具体情况作出变通。
受二次世界大战人类价值秩序崩溃的触动,佩雷尔曼反思了当时流行的正义概念,认为只有整合人类社会关于"什么是正义"这一问题的认识并达成共识,才能在深层意识上自觉预防类似第二次世界大战那样的悲剧重演。四、法律正义的实现:通过法律修辞培养规则意识 在以法律规范作为社会关系主要调整手段的现代社会,人们可以根据已有规则对自己的行为产生一个大致确定的判断,获得个人行动的指南,避免与他人产生冲突造成利益损失,有效维护自己的合法权益。"在判决理由并不充分或并不显见的情况之下,修辞可以使得判决的合法性得到较小成本的灌输,但在判决理由并不存在或即使存在但并不正当的场合,这种修辞对于法治的危害则是潜在的同时又是巨大的。只有这样,才能建立长远的、有效的纠纷解决机制,才能在根本意义上推进社会主义法治国家的建设进程。
23.参见李小博:《科学修辞学研究》,科学出版社2010年版,第99页。以判决可接受性作为法律修辞方法选用的"整体指向",可能会使法官的法律修辞活动游离于法律程序之外。法学研究具有强烈的实践性特征,"法学作为科学活动与其说是认识和揭示必然性真理,不如说是追求'理解',即通过解释、论证、论辩(对话)等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突,达成具有主体间性的、可普遍接受的'共识',直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系,并由此而形成法学的'知识共同体'。6.参见方乐:《超越"东西方"法律文化的司法--法制现代性中的中国司法》,载《政法论坛》2007年第3期。
对于坚持成文法制度的我国来说,严格依照明确的法律规则进行裁判能够顺利解决大多数纠纷。除极少数极端情况下,大多数国家的司法目的都是多元的,既包括法律的适用,也包括纠纷的解决。
其具体表现为以下几个方面:第一,基于解决纠纷这一目标的考虑,基层法院往往以调解作为绝大部分案件的结案方式,这种做法虽然具有一定优势,但会诱使当事人为了减少利益的付出而怠于履行其应承担的义务或故意侵犯他人权利,然后通过法院调解享受对方让渡的部分利益,这种行为会制造或扩大矛盾,与通过司法程序化解矛盾和修复社会关系的初衷相违背。16.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,第444-445页。
进而言之,法官所要考虑的不单单是如何使案件的处理过程以及最后的处理结果更加符合法律及其程序的问题,更重要的是案件的处理结果在作出之后如何才能得到实际执行、真正落实的问题但是,笔者认为,如果将可接受性作为灵活选用各种法律修辞方法的"整体指向",那么狠可能会使法官裁判的整体思路出于纠纷能否解决的考虑而忽略判决本身在法律上是否正确、忽略法律修辞是为了法律正义的实现这一基本原则在司法过程中的重要性。3.蒋传光:《公民的规则意识与法治秩序的构建》,载《社会科学研究》2008年第1期。18.参见孙光宁:《司法中的修辞因素及其意义》,载《内蒙古社会科学(汉文版)》2011年第2期。我国崇尚以纠纷解决为目标的司法传统以及维护社会秩序稳定的政治任务,要求法官在案件处理过程中不能只考虑判决是否依法作出,而是必须同时考虑纠纷处理的社会效果,考虑判决能否实际履行、纠纷能否真正解决。有人分析了听众在法律修辞中的重要性,提出若在判决书中获得最佳修辞效果,坚持听众本位应是基本的立场。
46.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第131页。法律修辞的主要目标不是为了法律规则的准确适用,而是为了解决纠纷,满足当事人对实质正义的需求。
然而,需要注意的是,法律修辞并非一般修辞在司法过程中的简单运用,而是对某一法律行为的正当性包装。尤其是在法官作为修辞者的情况下,他不能将整个裁判过程的成败完全系于能否获得听众认可,因为"与普通的政治性演讲相比,法律原则只准许我们在一个更为狭窄的范围内提供可以用来辩护的论据"。
39.[比利时]佩雷尔曼:《法律与修辞学》,朱庆育译,载《法律方法》第二卷,山东人民出版社2003年版,第148页。就此而言,修辞活动在司法中的运用亦应当是为了某种正当权利或正义目标的实现。
这是一种典型的"纠纷解决至上"的思维方式,在这种思维方式下,"以解决社会纠纷,化解社会矛盾为中心,落实规则只是附带完成的目的。我们关于法律修辞研究的目的在于以正义的名义改造法律, 使法律正义在生活中成为现实,而非简单地舍本逐末,纯粹为修饰甚至为掩饰某些不当的目的而单纯从形式上探讨法律语言的使用。2.参见AustinSaratandThomasR.Kearns:《TheRhetoricofLaw》,古静译,载《北大法律评论》1998年第2辑,第670-674页。因此,司法中法官的法律修辞活动必须坚持以规则意识的培养为首要目标的立场。
在古罗马时期的哲学家西塞罗和教育家昆提良那里,修辞的内涵发生了更多的变化。佩雷尔曼的新修辞学理论是在他深入研究"正义"概念的基础上提出来的。
四、法律正义的实现:通过法律修辞培养规则意识 在以法律规范作为社会关系主要调整手段的现代社会,人们可以根据已有规则对自己的行为产生一个大致确定的判断,获得个人行动的指南,避免与他人产生冲突造成利益损失,有效维护自己的合法权益。乡土社会中的普通民众在多数情况下对判决的信服并非因其适用法律准确,而是因为这些判决可以表达自己内心情感和道德上的诉求,所以我国基层法院的法官在司法裁判中设定的目标通常是在个案中实现具体正义,而不仅仅强调整个案件要依法而判。
他运用德国逻辑学家弗雷格的数理逻辑方法分析了当时的六种关于正义的概念--正义就是对每个人同样对待、对每个人根据优点对待、根据劳动对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待 --之后,指出各种不同的正义概念其实共用着一个相同的逻辑表达方式,即各种正义概念的表述都是:正义是根据某种观点对具有某种相同特征的人给予平等的待遇。佩雷尔曼的修辞学理论还"新"在特别关注价值判断在逻辑推理中的作用。
受二次世界大战人类价值秩序崩溃的触动,佩雷尔曼反思了当时流行的正义概念,认为只有整合人类社会关于"什么是正义"这一问题的认识并达成共识,才能在深层意识上自觉预防类似第二次世界大战那样的悲剧重演。这是一种功利的、短视的修辞立场。基于以上分析,佩雷尔曼认为,任何形式化的、绝对的正义法则都无法满足具体环境中实现实质正义的要求,法律上的正义规定需要借助其他的技巧来加以落实。这迫使法官在处理纠纷时,不得不在直面现实的前提下不断往返流转于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实之间,综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素,以协调平衡好复杂的利益关系。
9.苏力:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第181页。在这一过程中,法律修辞的积极作用不可或缺。
无疑,在法律修辞中,听众具有重要意义,他们的态度、立场会直接影响判决的实际效果,一份质量上乘的判决书,只有获得听众的支持和接受,才能达到最好的预期效果。5.参见王静:《基层法院的纠纷解决与规则治理之路--对陈燕萍工作方法的法理解读》,载《人民司法》2012年第7期。
30.参见[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第570-571页。基于此,我国的法官在司法中运用法律修辞时必须在依法解决个案纠纷的基础上具有超越个案裁判的修辞眼光,注重当事人以及其他社会公众规则意识的培养。